La controversia de la lactancia acumulada en jornadas parciales: ¿justicia o desigualdad?

Muchas son las empresas que en la actualidad no encuentran lógica al fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo número 986/2023, de 21 de noviembre, la cual establece la manera en que deben calcularse los días que corresponden de permiso a los trabajadores a tiempo parcial en caso de acumular el permiso por lactancia.

No obstante, con carácter previo a explicar la causa del conflicto, debemos hacer una breve introducción sobre los aspectos básicos de la acumulación del permiso de lactancia. El artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) permite a los progenitores en los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento poder ausentarse de su puesto de trabajo hasta que el lactante cumpla 9 meses de edad, pudiendo escoger entre tres modalidades diferentes:

• Permiso retribuido de una hora cada día de trabajo o dos fracciones de media hora en medio de la jornada laboral.
• Reducción de la jornada de trabajo para poder entrar media hora más tarde al trabajo o salir media hora antes.
• Acumular la hora de ausencia al trabajo para convertirla en días (permiso de lactancia acumulada).

Por norma general, la última opción es la mayoritariamente escogida por las personas trabajadoras. Lo anterior, más aún, desde que en mayo de 2024 se procediera a la reforma del Estatuto de los Trabajadores, de forma que el derecho a la acumulación de la lactancia en jornadas completas ya no debe estar contemplado en el convenio colectivo, sino que es aplicable a cualquier persona trabajadora por cuanta ajena.

Pues bien, precisamente en relación con la forma de cálculo de la acumulación de la lactancia en el caso de los trabajadores a tiempo parcial, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia a la que hacíamos mención. En concreto, según el Alto Tribunal, la fórmula de calculo debe ser la siguiente: número de jornadas de trabajo desde que finaliza la baja por paternidad/maternidad hasta que el menor cumple 9 meses entre número de horas diarias de trabajo.

Y aquí es donde surge la controversia que las empresas consultan de manera reiterada: ¿Si una persona trabajadora a tiempo parcial solicita la lactancia acumulada tras haber finalizado la paternidad o maternidad, acumulará un mayor número de días de lactancia que si lo solicita otra persona trabajadora a jornada completa?

La respuesta a la pregunta planteada se entiende mejor desde un punto de vista práctico. En primer lugar debemos imaginar que dos personas trabajadoras de la misma empresa (la primera contratada a 8 horas diarias y la segunda contratada a 7 horas diarias), tuvieron un hijo el mismo día y ambas personas trabajadoras tras su correspondiente permiso por nacimiento se reincorporan a su puesto de trabajo el 1 de febrero de 2024, solicitando con la antelación prevista de 15 días su derecho a acumular la lactancia hasta la fecha en que el menor lactante cumpla 9 meses.

En ambos casos, y haciendo el cálculo con el calendario laboral de la Comunidad de Madrid, desde que finaliza el permiso por nacimiento hasta que el menor cumpla los 9 meses habrían transcurrido 112 jornadas efectivas de trabajo. Por ello, si ambas personas trabajadoras quisieran calcular el número de días de lactancia acumulada que les corresponde, únicamente deben dividir el número de jornadas anteriormente calculado entre el número de horas de su jornada ordinaria diaria.

El resultado de aplicar la formula conforme lo establecido por el Tribunal Supremo, variará dependiendo exclusivamente del número de horas diarias de jornada, siendo el resultado el siguiente:

• A la persona trabajadora contratada a 8 horas diarias le corresponderían 14 días laborables de lactancia acumulada; ello como consecuencia de dividir las 112 jornadas entre 8 horas. (112/8=14)
• A la persona trabajadora contratada a 7 horas diarias le corresponderían 16 días laborables de lactancia acumulada; ello como consecuencia de dividir las 112 jornadas entre 7 horas. (112/7=16)

Por lo anterior, resultaría a primera vista llamativo que la persona trabajadora que realiza menos porcentaje de jornada tenga más días de lactancia acumulada que la que presta servicios a jornada completa. Sin embargo, atendiendo a la lógica razonada por el Tribunal Supremo en su sentencia número 986/2023 resulta lógico y comprensible que la finalidad pretendida por la citada fórmula es la de no vulnerar tanto el artículo 2.4 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores, como la cláusula cuarta del Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial de la Directiva 97/81/CE. Dichos preceptos establecen que las personas trabajadoras a tiempo parcial deben tener los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, sin que pueda existir discriminación alguna por ello.

Es cierto que el resultado de la fórmula se traduce en un mayor número de días acumulados de permiso para las personas trabajadoras a tiempo parcial, pues necesitarán un mayor número de días de ausencia al puesto para poder completar el número total de horas del permiso, pero ello no comporta un trato más favorable respecto a quienes trabajan a tiempo completo ni, en sentido contrario, una discriminación desfavorable para los últimos, pues al fin y al cabo disfrutan del mismo número de horas.

No es que la citada fórmula mejore a las personas trabajadoras que prestan servicios a tiempo parcial frente a las que lo hacen a tiempo completo, más bien mediante la aplicación de la misma se están equiparando los derechos de las personas trabajadoras de una empresa, sin tener que discriminar por el porcentaje de jornada que los mismos desarrollen.

De lo contrario, y si se aplicase una formula para las personas trabajadoras a tiempo completo y otra para las personas trabajadoras a tiempo parcial, se estaría mejorando el derecho a acumular la lactancia en favor de los trabajadores a tiempo completo, lo que resulta un trato desfavorable y discriminatorio, pues las personas trabajadoras verían que en proporción a la jornada realizada disfrutarían de menos horas lactancia que las personas trabajadoras a tiempo completo.

Hay que tener en cuenta que en el caso de disfrutar el permiso por lactancia sin acumulación (media hora o una hora diaria) no se reduce para los trabajadores a tiempo parcial

A modo conclusión y atendiendo a las razones expuestas en la Sentencia 986/2023, de 21 de noviembre, el Tribunal Supremo esclarece de manera didáctica las razones para incrementar los días de acumulación de las personas trabajadoras a tiempo parcial respecto a las de tiempo completo, pues a pesar de parecer engañosa o desproporcional, la realidad es que el resultado final conlleva a que todas las personas trabajadoras disfruten, finalmente, de las mismas horas de permiso aunque con diferente distribución.

 

Artículo de Gonzalo Salazar publicado en Capital Humano.