Comentarios a la Nota del Ministerio de Trabajo sobre el Registro Horario

El pasado día 13 de mayo el Ministerio de Trabajo publicó la “Guía sobre el Registro de Jornada” tras la entrada en vigor, en anterior día 12 de mayo de 2019, de la reforma introducida por el RD-Ley 8/2019 del art. 34 ET.

La guía pretende resolver -y lo consigue a nuestro juicio- algunas de las dudas planteadas, pero mantiene otras que es necesario abordar. En algún caso, incluso, puede inducir a error, en un asunto tan sensible como es la jornada de trabajadores en régimen ordinario con puestos de responsabilidad.

A continuación, planteamos algunas de estas cuestiones que necesariamente deben ser tomadas en consideración.

1. Sobre el concepto de “disponibilidad horaria”

Además de las lógicas exclusiones de aplicación para el personal de alta dirección y otros colectivos con regímenes especiales en materia de jornada (sector de transporte o trabajo en el mar, por ejemplo), la nota del ministerio hace referencia a un colectivo que denomina “mandos intermedios, cargos de confianza o con ejercicio de especiales responsabilidades” para los que, si bien considera que les es aplicable el registro, parece entenderse que quedarían exceptuados de lo establecido en el art. 35 ET al tener pactada una “disponibilidad horaria, interpretándose que la retribución obtenida por el trabajador ya compensa de manera proporcionada esa mayor exigencia de tiempo de trabajo”.

Interpretamos lo anterior en el sentido de que el Ministerio está considerando que el estricto régimen de realización y límites de las horas extraordinarias no resulta aplicable o, al menos, es matizable para este colectivo, y debemos por lo tanto, advertir de que a nuestro juicio tal flexibilización es disconforme con el régimen estatutario.

En este sentido se considera extraordinaria cada hora de trabajo efectivo que se realice sobre la duración de la jornada ordinaria de trabajo establecida por la negociación colectiva o por el contrato de trabajo y, en todo caso, sobre la duración máxima legal.

En algunas circunstancias existe un régimen específico de jornadas especiales de trabajo que trata de hacer compatibles las necesidades de algunos colectivos con el derecho al descanso. Entre ellas no está el personal directivo con relación laboral ordinaria.

El denominado plus de disponibilidad no se regula legalmente, por lo que, en la práctica, puede retribuir horas en las que el trabajador está a disposición de ser llamado para trabajar o simplemente la posibilidad de alargar la jornada en determinadas circunstancias compensando con descanso dichas prolongaciones. En ningún caso dichos pluses pueden retribuir trabajo efectivo por encima de la jornada máxima legal.

El complemento de disponibilidad no responde a una actividad extraordinaria del trabajador, sino a una característica especial del puesto de trabajo que le obliga a la disponibilidad y/o a modificaciones habituales de horarios.

No obstante, a pesar de que se perciba este complemento de disponibilidad si se supera la jornada máxima legal dicho exceso deberá calificarse como actividad extraordinaria (STS 19/04/02).

2. ¿Es posible utilizar el teléfono móvil del trabajador para realizar los fichajes?

Como expresamente se indica en la nota la empresa podrá establecer “cualquier sistema o medio, en soporte papel o telemático, apto para cumplir el objetivo legal”. Entre ellos, existe la posibilidad de realizar el registro en terminales informáticos fijos o móviles. Ningún problema plantea tal posibilidad cuando dichos medios sean propiedad del empleador.

No obstante, si se pretende que sea el trabajador el que aporte su teléfono móvil para realizar el fichaje, tendremos que considerar las limitaciones que imponen los derechos de intimidad y protección de datos personales del trabajador.

En ambos casos (medios de la empresa o del trabajador) será necesario informar del funcionamiento del sistema, qué tipos de datos se almacenan, cómo y para qué van a ser tratados.

La utilización del móvil personal no podrá en ningún caso imponerse por parte de la empresa y en caso de que exista acuerdo deberá respetarse el derecho a la intimidad del trabajador (limitación de la geolocalización de la firma) y deberá compensarse por la puesta a disposición del dispositivo particular. En todo caso, será preferible el establecimiento de otros medios como ordenadores al efecto en el centro o “tablets” que suponen una menor injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores.

Lo anterior se contiene en doctrina de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2019 (Procedimiento nº 0000318 /2018).

3. ¿ Qué medios pueden ser utilizados para el cumplimiento de la obligación de registro de la jornada?

Como indica la nota, “será válido cualquier sistema o medio, en soporte papel o telemático, apto para cumplir el objetivo legal”.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que no cumple el objetivo legal un sistema que no deja constancia de la concreta hora de inicio y de finalización de la jornada sino que presenta por medios telemáticos o en papel los horarios que debe realizar el trabajador y este se limita a firmarlo o aceptarlos. Como tampoco será válido un sistema que establece una hora máxima de salida a partir de la cual permanece inalterada ya que este tipo de sistemas “se formulan ex ante y determinarán la previsión de trabajo para dicho período, pero no las horas efectivamente trabajadas en el mismo, que sólo se conocerán ex post como consecuencia de la llevanza del registro de jornada” (Instrucción 3/2016 de la ITSS).

4. ¿Qué significa que los registros permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social?

Para el Ministerio de Trabajo esta obligación legal implica que los registros deben “estar y permanecer físicamente en el centro de trabajo, o ser accesibles desde el mismo de forma inmediata.”

No parece que tal obligación sea la que establece la norma puesto que, en función del sistema de registro elegido, podría resultar incompatible la seguridad de los datos y el cumplimiento de la normativa de protección de datos con la anterior interpretación.

A nuestro juicio, si el sistema consiste en una aplicación informática que guarda los registros con garantía de que los mismos no son manipulados, se cumpliría la obligación legal, conforme a la interpretación finalista, si la empresa aporta a la ITSS los registros con posterioridad al requerimiento junto a las evidencias de que los mismos no han sido manipulados.

Lo contrario implicaría que en cada centro de trabajo tendría que haber un responsable capaz de acceder a los datos de los restantes trabajadores ¿incluso en centros de trabajo con un muy bajo volumen de trabajadores?.

5. Sobre el anunciado “periodo de gracia” en la imposición de sanciones

Aunque no existe anuncio oficial al respecto, diversas fuentes del Ministerio y de la Inspección de Trabajo, han anunciado que no van a realizarse actuaciones sancionadoras en un primer periodo tras la entrada en vigor de la norma. Si bien es cierto que parece razonable que los inspectores sigan este criterio ya que en su actuación deben respetar los principios de buena fe y de confianza legítima, no es menos cierto que en su actuación gozan de autonomía técnica y funcional y, por lo tanto, no están sometidos a anuncios más o menos oficiales.

Además, con independencia de la aplicación del anunciado periodo de gracia, el inspector tendrá obligación de actuar ante cualquier denuncia y, en caso de incumplimiento podrá sancionar y, en todo caso, requerir para que en un plazo determinado la empresa proceda a llevar a efecto el registro.

Por último, otra importante consecuencia de la entrada en vigor, con independencia de la aplicación de sanciones, es la incidencia que puede tener en reclamaciones de trabajadores por realización de horas extraordinarias.

Comentar que la carga de la prueba de la realización de las horas extras corresponde, con carácter general, al trabajador demandante. Sin embargo, en aplicación de la regla de disponibilidad y facilidad probatoria, a partir de ahora es esperable que los tribunales consideren que, ante un incumplimiento de una obligación legal (el registro), no se puedan depositar sobre el trabajador las consecuencias perniciosas de este incumplimiento, por lo que podrían considerarse probadas las horas extraordinarias reclamadas, lo cual es una muy relevante novedad sobre la doctrina actual que entiende que es el trabajador quien debe acreditar su realización “día a día y hora a hora”.

Para descargar la Guía publicada por el Ministerio, pincha en el siguiente enlace.

http://prensa.mitramiss.gob.es/WebPrensa/noticias/laboral/detalle/3531