Labor-Flash Resumen 2021
Este año 2021 nos ha traído grandes cambios legislativos y doctrinales en las relaciones laborales.
Estos cambios no son más que la adecuación del derecho laboral a la realidad que nos toca vivir. Y es que la evolución de la sociedad, como es lógico, conlleva la evolución de la normativa que la rige.
Por ello, desde LABOR10 os presentamos, algunas respuestas a aquellas preguntas que se han planteado a lo largo del año que ahora termina.
Nace de esta manera Labor-FLASH como medio para ayudar a nuestros clientes a resolver las numerosísimas dudas que surgen en el día a día de las relaciones entre la empresa y sus trabajadores.
Este primer número contiene las respuestas a las novedades más destacadas de 2021 que han resuelto los Tribunales del Orden Social, el Tribunal Constitucional o el TJUE, como son el tratamiento en los centros de trabajo del COVID-19, la videovigilancia o el acceso al correo electrónico de los empleados, aspectos sustanciales sobre jornada o salario o novedades relativas en los despidos colectivos.
Siguiendo este método, pero también a través del análisis práctico de sentencias relevantes y con alguna que otra sorpresa, os mantendremos informados con publicaciones de manera regular.
¡2022, te esperamos con ganas!
I.- COVID-19.
Las medidas organizativas y de distribución irregular de la jornada tomadas por las empresas en el seno de la crisis sanitaria ¿constituyen MSCT?
No. Conforme establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021, las medidas organizativas y de distribución irregular de la jornada que las empresas hayan tomado en el seno de la crisis sanitaria no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma, son, en la mayoría de los casos, temporales y llevadas a cabo por las empresas en el ejercicio de sus facultades en materia de prevención de riesgos laborales en el cumplimiento de la normativa especial dictada en el marco de la pandemia.
¿Puede el empresario obligar a vacunarse a los/as empleados/as?
No. Con la actual regulación normativa, la empresa no puede obligar a vacunarse a sus trabajadores por los siguientes motivos:
1) Priman los derechos fundamentales de las personas trabajadoras a la intimidad y a la integridad (arts. 15 y 18 CE), frente a la obligación de la empresa de adoptar medidas de vigilancia y control de la salud de las personas trabajadoras (art. 22 LPRL)
2) La regulación actual en España relativa a la autonomía del paciente establece que el paciente o usuario tendrá derecho a negarse a un tratamiento, bajo el principio del consentimiento informado.
No obstante, la recomendación expresa a la plantilla sobre la vacunación no solo es posible, sino que se podría entender como parte del cumplimiento de la obligación empresarial de garantizar la salud y la seguridad en el centro de trabajo.
¿Es posible despedir al trabajador/a si se niega a vacunarse?
No. La negativa a la vacunación, actualmente no es considerada causa válida de despido, entendiéndose en la mayoría de los casos que el despido realizado por este motivo deviene nulo al concebirse que la decisión extintiva resulta lesiva del derecho del trabajador/a en cuestión a su integridad física. De hecho, el trabajador está facultado no solo a no responder, sino incluso a mentir (right to lie) si es preguntado por cualquier cuestión que atente a su derecho a la intimidad.
¿Puede la empresa dejar de invitar a un/a trabajador/a a la comida o cena de empresa por no estar vacunado?
No. Ello supondría una discriminación directa de la persona trabajadora respecto del resto de la plantilla y una vulneración del derecho fundamental de igualdad.
¿Se puede establecer como requisito de contratación que un/a candidato/a este vacunado/a?
No. Igualmente, ello supondría una discriminación directa en el acceso al empleo y una vulneración del derecho fundamental de igualdad. Asimismo, el/la candidato/a no está obligado a responder sobre si se le ha suministrado o no la vacuna contra el COVID.
¿Es necesario alcanzar un acuerdo con la representación legal de los trabajadores para volver a la presencialidad en la oficina?
No. La vuelta a la normalidad no exige la negociación colectiva con los representantes de los trabajadores, ya que se encuadra dentro de la facultad de dirigir y organizar la actividad laboral que tiene la empresa.
Del mismo modo que no se había cuestionado la no necesidad de negociación con la representación de los trabajadores para implantar el trabajo a distancia, tampoco tiene sentido que se cuestione dicha necesidad a la hora de volver a la normalidad y, en consecuencia, a la presencialidad de la prestación de servicios.
II.- CONTRATACIÓN TEMPORAL.
¿Qué consecuencias tiene suscribir un contrato de puesta a disposición con una ETT cuando el contrato temporal se entiende celebrado en fraude de ley?
La muy reciente sentencia del TS de 2 de diciembre de 2021 ha considerado que existe cesión ilegal de personal contratado por ETT a empresa usuaria tipificando la conducta como falta muy grave al ser de aplicación el art. 43 de la LET cuando la causa del contrato temporal no se ajusta a las previsiones del art. 15 LET.
Esta doctrina resulta muy relevante, puesto que una de las consecuencias es que el trabajador puede reclamar su condición de indefinido en la empresa usuaria “activando” con ello la garantía de indemnidad ante un hipotético cese.
Es importante tener en cuenta que en la mayoría de las ocasiones la causa de temporalidad del contrato es, cuando menos, controvertida.
¿Se puede concertar un contrato por obra y servicio vinculado a una contrata?
No, la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 29 de diciembre de 2020 (rec. 240/2018), ha modificado la doctrina jurisprudencial que permitía la formalización de un contrato de obra y servicio vinculado a la celebración de una contrata.
El nuevo criterio supone un absoluto cambio para aquellas empresas cuya actividad se basa en la celebración de contratos mercantiles. Finalmente, se entiende que en los supuestos en los que una empresa celebra contratos mercantiles con una tercera y para su cumplimiento lleva a cabo contratos por obra y servicio, los mismos no cumplen con la finalidad que el artículo 15.1 ET.
¿Qué alternativas a la contratación pueden llevar actualmente empresas que realicen contratos de carácter mercantil?
El criterio de los tribunales supone que la empresa deberá optar por cualquiera de las modalidades de contratación indefinida, bien por contratos indefinidos ordinarios a tiempos parciales o bien por la celebración de contratos fijos discontinuos.
Lo que sí parece seguro es que a raíz del pronunciamiento del Tribunal Supremo, los contratos por obra y servicio que se sustenten bajo la prestación de tareas fruto de la relación mercantil van a ser declarados fraudulentos.
En determinadas circunstancias sería factible suscribir un contrato eventual por exceso de pedidos.
III.- VIDEOVIGILANCIA, GRABACIONES y ACCESO AL CORREO DEL TRABAJADOR.
¿Con carácter general, puede el empresario grabar a sus empleados a través de cámaras de videovigilancia?
Sí. El empresario tiene la posibilidad de instalar cámaras de videovigilancia en su establecimiento, pero siempre cumpliendo las garantías de la LOPD, esto es, cumpliendo con los siguientes requisitos:
• Información previa a las personas trabajadoras sobre la instalación de cámaras de seguridad.
• Consentimiento de las personas trabajadoras.
• Se prohíbe la instalación de cámaras en los espacios privados, tales como vestuarios, aseos o zonas de descanso.
En todo caso la instalación de las cámaras deberá respetar el juicio de proporcionalidad como se detalla más abajo.
¿Existe algún supuesto en el que se pueda prescindir de la información y/o del consentimiento de los/las trabajadores/as?
Sí. Aunque ha sido un asunto controvertido, finalmente la jurisprudencia ha establecido que NO se requiere el CONSENTIMIENTO de la persona trabajadora, pero SÍ previa INFORMACIÓN en aquellos casos en los que no existan otras alternativas menos intrusivas en la esfera de la intimidad y la imagen de la persona trabajadora para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones o verificar algún incumplimiento.
En este sentido, basta con la información ofrecida mediante la colocación de la cartelería correspondiente que indica que la zona es video vigilada.
En cualquier caso, lo que sí que resulta imprescindible en estos supuestos, es que se cumpla el triple juicio de proporcionalidad establecido por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Esto es, la medida debe ser:
• Justificada por razones de seguridad en sentido amplio, que incluye el control de la actividad laboral e idónea para el logro de esos fines, al permitir descubrir a eventuales infractores y sancionar sus conductas, con un efecto disuasorio.
• Necesaria, debido a la inexistencia de otro tipo de medios menos intrusivos para conseguir la citada finalidad; y
• Proporcionada a los fines perseguidos, utilizado el dato obtenido para la finalidad de control de la relación laboral y no para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato.
¿Puede el empresario revisar las mochilas o bolsos del personal ante cámaras de videovigilancia?
No. La reciente Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de noviembre de 2021, rec. 226/2021, ha determinado que la revisión de mochilas o bolsos de las personas trabajadoras es un sistema de vigilancia desproporcionado y que llevarlo a cabo, además, ante cámaras de videovigilancia, lo hace más desproporcionado aún, encontrándose fuera de la facultad de control empresarial recogida en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
Lo anterior salvo que: i) se acredite que existan indicios o razonables sospechas sobre las personas trabajadoras y ii) se trate de sancionar un incumplimiento grave al objeto de proteger el patrimonio de la empresa (robo de documentación confidencial, medios de la empresa con información, etc.)
De lo contrario, dicha medida supone una invasión de la intimidad de los trabajadores que resulta desproporcionada.
¿Puedo grabar a la persona trabajadora o puede esta grabar a un/a compañero/a o superior jerárquico sin consentimiento?
Sí. La grabación de las conversaciones relativas al ámbito laboral en las que se es parte es totalmente posible y se encuadra dentro de la legalidad. Sin embargo, las mismas solo pueden ser utilizadas por la parte que graba para aportarlas como prueba en un procedimiento judicial.
Por tanto, los/as empleados/as pueden grabar las conversaciones que tengan con el empresario relativo a la relación laboral y aportarlas posteriormente como prueba en un procedimiento judicial por despido en el que sean parte interesada, y viceversa.
¿Es legal la grabación de conversaciones en el trabajo en las que no se es parte interviniente?
No. No resulta posible proceder a la grabación de conversaciones de terceros en las que no se es parte, salvo que se tenga autorización judicial para ello.
Atención: Esto incluye las cámaras de vídeo que, a su vez, graban el sonido. La grabación de ese sonido no está permitida salvo que sea imprescindible para el desarrollo de la actividad por parte de la persona trabajadora, como sucede con las grabaciones que se llevan a cabo respecto de las conversaciones que mantienen los teleoperadores con los clientes, ya que los/as trabajadores/as conocen la realización de la grabación en cuestión y el uso de supervisión que se les va a dar a las mismas.
¿Puede el empresario acceder al correo electrónico corporativo de las personas trabajadoras o a los WhatsApp del teléfono de empresa?
Sí, pero no en todos los casos. Únicamente cuando exista una prueba indiciaria de que el/la trabajador/a ha cometido o está cometiendo alguna irregularidad.
Eso todo caso, debe hacerlo filtrando de entre todos los mensajes, los que pudieran derivar de dicha prueba.
Asimismo, es requisito indispensable que se haya advertido a los empleados de este control del correo electrónico y de uso exclusivamente profesional, además de que no se haya venido tolerando un uso de este para fines ajenos al trabajo, pues ello originaría una expectativa de privacidad en el trabajador que la empresa no podría franquear.
IV.- DERECHOS DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS. DESCANSOS Y RETRIBUCIÓN.
¿Puede la empresa cambiar el puesto de trabajo de un trabajador a raíz de una solicitud de reducción de guarda legal?
Sí. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 13 de septiembre (Rec. 53/2021) determina que siempre que se acredite que la finalidad es legítima, necesaria y adecuada no se estaría incurriendo en discriminación alguna. Y es que, en el supuesto tratado, la trabajadora prestaba servicios en la UCI pediátrica, por lo que habiendo solicitado una reducción de jornada del 78,57 % la prestación del servicio se veía afectada de manera tan drástica que era inviable cubrir el turno entero y no se cubrían las necesidades de la UCI.
La decisión se fundó solo en la necesidad de garantizar la debida atención a los pacientes de la UCI, que es unidad de ocupación alta.
¿Se podía incurrir en una discriminación directa?
No. Porque la modificación de condiciones no se basa en ningún factor relacionado con el sexo, o por una circunstancia exclusiva de este sexo como los hechos biológicos del embarazo o la maternidad.
¿Consideró el Tribunal que había indicios de discriminación indirecta?
No. Puesto que la medida era justificada por razones organizativas objetivas y conforme a criterios de Sanidad que disponía que la asignación de una enfermera responsable de la atención al paciente por turno con horario de 15 a 22 h. Siendo el principal objetivo del centro garantizar la debida atención a los pacientes, manteniendo la posibilidad de su reincorporación al puesto una vez finalizara su reducción de jornada, por lo que la medida no suponía un obstáculo a la carrera profesional de la trabajadora.
¿Puede el empresario modificar la jornada de trabajo por razones organizativas de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 ET en caso de trabajadores en situación de reducción por guarda legal?
Sí. Pero si el afectado está disfrutando de un derecho relacionado con la maternidad y decide impugnarla, el órgano judicial deberá ponderar las circunstancias concurrentes para hacer compatible los diferentes intereses en juego, valorando el conflicto en su dimensión constitucional.
Es decir, está obligado a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurran en el trabajador, así como la organización del servicio en el que se ha amparado la empresa para llevar a cabo el efectivo cambio. Así lo ha considerado la STC Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de mayo 2021 (Rec. 19/2021).
¿Se puede entonces incurrir en un trato discriminatorio si se llevan a cabo modificaciones de las condiciones de trabajo a raíz de una reducción de guarda legal?
Sí. Pues la resolución judicial que dirima este asunto ha de ponderar las circunstancias personales de quien impugna la modificación de jornada de trabajo. Entiende así el Tribunal que el juzgado no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, pues se ha de efectuar un análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional que supone el artículo 14 CE.
¿Debe considerarse tiempo de trabajo aquel que se emplee en las guardias de disponibilidad no presencial?
Depende. En aquellos supuestos en los que los trabajadores realicen guardias de disponibilidad no presencial, la consideración de este tiempo como de trabajo va a depender de la facultad que tenga el trabajador para administrar libremente su tiempo durante el referido periodo.
De este modo, cuando el tiempo de guardia no afecta de forma objetiva y muy significativa a la facultad de los trabajadores para administrar libremente el tiempo durante el que no se requieren sus servicios, este periodo de guardia NO se considera tiempo de trabajo.
Por el contrario, si el tiempo de guardia no permite al trabajador administrar libremente el tiempo de guardia durante el que no se requieren sus servicios, el periodo de guardia SI se considera tiempo de trabajo.
STJUE de 11 de noviembre de 2021 C.214/2020.
¿Puede la empresa eliminar las propinas que perciben los trabajadores?
No. Las propinas que perciben los trabajadores son una liberalidad de los clientes y tienen naturaleza extrasalarial. En consecuencia, la supresión de estas de forma unilateral por parte del empresario supondría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo no ajustada a Derecho.
¿Es posible prorratear las pagas extras si el convenio colectivo lo prohíbe?
No, salvo acuerdo expreso con la persona trabajadora o los representantes legales.
Si el convenio colectivo de aplicación prohíbe expresamente el prorrateo de la paga extraordinaria, y, pese a lo anterior, el empresario prorratea las pagas mes a mes, lo abonado en concepto de paga extraordinaria será considerado salario mensual debiendo, adicionalmente, proceder el empresario al abono de las pagas extraordinarias en el momento en que la persona trabajadora ejercite su reclamación.
¿Se tiene derecho al subsidio de paternidad en caso de adopción?
Sí. El INSS ha publicado recientemente el criterio que va a venir adoptando en esta serie de supuestos, a fin de garantizar una efectiva igualdad de trato a las personas. Este nuevo criterio posibilita que el permiso por cuidado y nacimiento de menor se amplíe a los casos de adopción.
V.- RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL.
¿Qué ocurre si incumplo la conocida “prohibición de despedir”?
Es una cuestión que ha resultado muy controvertida. Sin embargo, la mayoría de los Tribunales han concluido que la consecuencia del incumplimiento de la “prohibición de despedir” no es otra que la improcedencia del despido, ya que la nulidad no cabría por cuanto las causas de nulidad se encuentran tasadas en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, sin que se encuentre entre ellas la ausencia de causa para despedir.
Adicionalmente, existen resoluciones judiciales que, además de determinar la improcedencia del despido, establecen el abono de una indemnización adicional conforme al Convenio 158 de la OIT. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha revocado estas resoluciones en fase suplicatoria, aunque dejando la puerta abierta a la posibilidad de condenar a indemnizaciones al amparo del Convenio 158 de la OIT si concurren los requisitos necesarios para ello.
Entonces, ¿pueden condenar a la empresa a una indemnización adicional a la correspondiente por el despido improcedente de un trabajador?, ¿En qué casos?
Sí. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no elimina la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales condenen al abono de una indemnización adicional tras realizar el correspondiente control de convencionalidad al amparo de lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT. Sin embargo, sujeta la condena a esta indemnización al cumplimiento de 3 requisitos:
i. Que el demandante lo solicite en su demanda acreditando los daños que hayan podido ocasionársele con la medida extintiva.
ii. Que la indemnización legal resulte insuficiente.
iii. Que resulte evidente la ilegalidad de la decisión extintiva.
¿Puede la empresa sancionar a un trabajador por hechos directamente relacionados con una discapacidad que se desconocía?
No, el Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia 51/2021, de 15 de marzo de 2021 señala que no es obligado para el empleado comunicar al empleador una discapacidad que no afecte al desempeño de la actividad, pues esto entraría dentro del ámbito de intimidad del empleado.
Ello supone que las sanciones que pudieran originarse por errores o aparentes negligencias en el cumplimiento de alguna de sus obligaciones profesionales sean vistas a ojos del juzgador como una lesión del derecho a la igualdad de trato y de no discriminación.
La meritada sentencia señala que en el momento en que el trabajador reconoce su situación de discapacidad -al afectar esta directamente al desempeño del trabajo- nace el deber empresarial de introducir ajustes o adaptaciones al puesto de trabajo como alternativa a la aplicación del régimen disciplinario que, habida cuenta de la especial situación de protección, supone una clara vulneración de derechos fundamentales.
Para el periodo de cómputo de los umbrales de un despido colectivo, Los 90 días de referencia, ¿deben ser considerados anteriores o posteriores al despido en cuestión?
El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de julio de 2021, rec. 2128/2018, ha aclarado esta cuestión, confirmando que los periodos de 90 días a los que hace referencia el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores pueden ser anteriores o posteriores al despido individual.
Esto es, se deben tener necesariamente en consideración, al objeto de determinar la existencia de despido colectivo, las extinciones contractuales realizadas en los 90 días previos al despido de un trabajador en concreto, así como las realizadas en los 90 días posteriores al citado despido.
¿Qué extinciones computan al objeto de determinar los umbrales del despido colectivo?
Al objeto de determinar la existencia de despido colectivo, la jurisprudencia y doctrina judicial de nuestros tribunales ha determinado que computan las siguientes extinciones:
• Despidos objetivos, incluso en aquellos casos en los que se haya alcanzado acuerdo transaccional.
• Despidos disciplinarios declarados improcedentes en sede judicial.
• Despidos disciplinarios reconocidos la improcedencia por la empresa de forma extrajudicial.
• Fin de contratos temporales celebrados en fraude de ley.
• No superación del periodo de prueba: computa cuando se impugna dicha extinción y se declara improcedente, bien porque se superó el periodo de prueba establecido en el convenio colectivo de aplicación, bien porque coincide con otros despidos sin causa y existe un número elevado de extinciones. También computan cuando la persona trabajadora ya había tenido un periodo de prueba para un mismo puesto de trabajo y con las mismas funciones.
• Modificaciones Sustanciales de contrato y Traslados, incluso cuando el trabajador no haya optado por la extinción del contrato.
¿Qué extinciones no computan al objeto de determinar los umbrales del despido colectivo?
Al objeto de determinar la existencia de despido colectivo, la jurisprudencia y doctrina judicial de nuestros tribunales ha determinado que no computan las siguientes extinciones:
• Fin de contratos temporales celebrados conforme a la legislación vigente.
• Despidos disciplinarios procedentes.
• Extinciones de contrato llevadas a cabo por mutuo acuerdo entre las partes, siempre que no se produzca a instancias del empresario.
• Dimisión de la persona trabajadora.
• Jubilación, incapacidad o fallecimiento de la persona trabajadora.
• Despidos objetivos, no declarados improcedentes, por ineptitud del trabajador o por falta de adaptación del mismo a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, siempre que respondan a motivos no inherentes a la persona trabajadora.
¿Existen extinciones controvertidas?
Sí. Las denominadas “bajas incentivadas” que tienen tratamiento formal de mutuo acuerdo, pero que se enmarcan en un plan de reestructuración empresarial.
¿Es posible impugnar individualmente las causas del despido colectivo cuando este se ha cerrado con acuerdo en el periodo de consultas?
Sí. Hasta ahora era una cuestión pacífica que, en el caso de un despido colectivo finalizado con acuerdo en el periodo de consultas, no resultaba posible impugnar individualmente las causas de este salvo por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
Sin embargo, recientemente la STC, núm. 140/2021, de fecha 14 de julio de 2021, modifica el referido criterio del Tribunal Supremo y determina que el trabajador individual tiene derecho a impugnar las causas del despido, aunque el procedimiento haya finalizado con acuerdo, solución que parece más acorde con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pero que, sin duda, elevará la litigiosidad individual en estos casos.
De este modo, a pesar de que la representación de los trabajadores y la parte empresarial alcancen acuerdo de cara al despido colectivo, el trabajador sigue facultado para someter el acuerdo al control judicial, y con ello, habilitar una plena tutela judicial efectiva en este ámbito, donde hasta este pronunciamiento, la prelación del acuerdo alcanzado impedía judicializar estas actuaciones.