¿Permiso de 5 días por accidente o enfermedad o hasta 5 días de permiso?

En el verano de 2023 se publicó el RD-Ley 5/2023 que introdujo, entre otras cosas, modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores en relación con los permisos retribuidos. En concreto, el cambio supuso la ampliación de los permisos por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que requiera reposo domiciliario, tanto en el número de días del posible permiso, como en cuanto a las personas en relación con las cuales el mismo podía solicitarse.

Atendiendo a la ampliación de los días de permiso, desde la publicación de la nueva norma se generó un intenso debate que, parece, viene ahora a resolver el TSJ de Cataluña en sentencia 20/2024 de 6 de junio, delimitando si dicho permiso puede ser disfrutado siempre durante cinco días o si, por el contrario, y aunque el legislador no lo incluye en su redactado, lo que se prevé es la posibilidad de disfrutar de “hasta” cinco días.

Y es que el tenor literal del artículo 37.3.b genera multitud de dudas al haber quedado redactado conforme sigue:

“La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.”

Como decíamos, el tenor literal de la norma ha conllevado que diversas resoluciones judiciales interpreten que los empleados tienen un derecho absoluto al disfrute cinco días completos en cualquier caso.

Sin embargo, la sentencia del TSJ de Cataluña ha concluido que del tenor literal del precepto se desprende el carácter finalista o causal de este permiso retribuido. Esto es, condiciona el disfrute del mismo a que la persona trabajadora formule ‘previo aviso y justificación’ su necesidad de acogerse al permiso. De este modo, como aclara la Sala, debe deducirse que el derecho al permiso depende de la concurrencia de una de las causas previstas en la norma; ya sea accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización, siempre que precise reposo domiciliario.

Directamente relacionado con lo anterior, y en cuanto a los días de los que puede hacer uso la persona trabajadora para disfrutar del permiso, el TSJ facilita un ejemplo que, a nuestro entender, elimina cualquier debate en torno a la redacción del artículo: “Si las necesidades de atención al familiar tan solo requieren de la disponibilidad de, por ejemplo, tres días laborables, los cuales no necesariamente han de disfrutarse de forma continuada, la interpretación más lógica, razonable y coherente es que la persona empleada pueda disfrutar de estos tres días de permiso retribuido y no de cinco, pues en los dos días de exceso no concurre la causa que justifique la ausencia del puesto de trabajo.”

La Sala defiende su postura apoyándose en que el criterio jurisprudencial, pacífico y unificado que se viene manteniendo en relación con los permisos retribuidos es el carácter finalista de los mismos. En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones.

Dejando atrás una redacción cuya literalidad no es la más correcta, parece que podemos dejar a un lado, al menos hasta que se pronuncie el Tribunal Supremo, interpretaciones del articulado que aludían a que las personas trabajadoras disponían, si o si, de cinco días de permiso en el momento en el que se diese cualquiera de las causas que permite el disfrute de la licencia.

Así, el tiempo de duración del permiso se condiciona, en todo caso, a la concurrencia de causa legal, y ello sin perjuicio de que su aplicación deba flexibilizarse. Es decir, sin necesidad de justificante diario cuando se acredite ex post la concurrencia de causa durante todos los días disfrutados.