¿Se puede celebrar un contrato fijo discontinuo a tiempo parcial tras la entrada en Vigor del Real Decreto-ley 32/2021?
El Real Decreto-ley 32/2021, ha modificado el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores que regula los contratos fijos discontinuos y con la nueva redacción resulta controvertido si es posible realizar un contrato fijo discontinuo a tiempo parcial.
Anticipamos ya que no es posible dar una respuesta indubitada debido a la deficiente técnica legislativa como detallaremos a continuación.
La extensa exposición de motivos del Real Decreto-ley 32/2021 realiza una justificación de la intención del legislador con la modificación del artículo 16, señalando que:
1. Pretende unificar en el nuevo contrato fijo discontinuo el antiguo “contrato fijo periódico” que era, en realidad un contrato a tiempo parcial.
2. Se equiparan ambos a efectos legales.
3. Se establece expresamente esta modalidad para las contratas mercantiles.
4. Se otorga un papel “fundamental” a la negociación colectiva en relación con el llamamiento, la empleabilidad y la formación –omitiéndose la jornada.“Desaparece por fin la artificial distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos, respondiendo de hecho a lo que ya existe a efectos de protección social, al existir una identidad en el ámbito objetivo de cobertura y evitando con ello diferencias de trato injustificadas.
…
En definitiva, no resulta justificado distinguir ni a efectos legales ni conceptuales el fijo discontinuo del fijo periódico, incluyéndolos en una categoría y régimen común que subraya el carácter indefinido de la relación laboral y recoge un catálogo de derechos de las personas trabajadoras que, sin perjuicio de las especialidades asociadas a esta modalidad contractual, garantiza el principio de no discriminación e igualdad de trato.
Esta nueva regulación asegura, además, la estabilidad, la transparencia y la previsibilidad del contrato a través de una mejora de la información sobre la jornada y los períodos de actividad en el contrato de trabajo, otorgando un papel fundamental a la negociación colectiva, entre otros, en relación con régimen de llamamiento o la formación y mejora de empleabilidad de las personas fijas discontinuas durante los periodos de inactividad.»
(el subrayado y la negrita son nuestros)
El apartado 2 del artículo 16 queda redactado como sigue:
“El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.”
(el subrayado y la negrita son nuestros)
Resulta imprescindible para la interpretación del apartado 2 anterior, constatar que uno de los elementos esenciales del contrato es la determinación de la jornada, lo cual debe interpretarse en el sentido de que es posible que dicha jornada sea a tiempo parcial, puesto que, si solo se permitiese realizar el contrato a tiempo completo, resultaría redundante e innecesaria dicha determinación en el contrato.
En sentido contrario podría interpretarse que la referencia a jornada lo es en relación con la jornada anual, pero esto resulta contradictorio con la nueva redacción de la letra b del apartado 1 del artículo 267 de la LGSS que establece que se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores durante los períodos de inactividad productiva de los trabajadores fijos-discontinuos. Es decir, el contrato en los periodos de inactividad se suspende por lo que la jornada a consignar en el contrato -completa o parcial- debe necesariamente ser la que corresponde a los periodos de actividad.
Con independencia de lo anterior, si el legislador hubiese pretendido limitar la contratación exclusivamente a jornada completa en la modalidad de fijo discontinuo lo habría previsto expresamente, tal como ocurría con los contratos de interinidad para los cuales está limitación se establecía en el art. 5 apartado 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.
Al contrario de lo que se establecía para aquel supuesto, nada se prevé para este por lo que dónde la Ley no establece limitación por lo que debemos aplicar la regla interpretativa “ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus” reclama una exégesis estricta del texto de la norma jurídica, sin admitir más distingos que aquellos que, en su caso, la propia norma contenga (SSTS, 3.ª, 3 de abril de 2014, rec. 2343/2013, y 1 de abril de 2014, rec. 324/2013, entre otras). Lo contrario supondría una vulneración del principio de seguridad jurídica y, con ello, de sus tres mandatos: i) el conocimiento anticipado de las conductas reguladas; ii) el conocimiento anticipado de la reacción esperada de los poderes públicos; iii) la claridad normativa.
No obstante lo anterior el contenido del apartado 5 del art. 16 ET, dispone que los convenios colectivos sectoriales “podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos”.
A sensu contrario podría interpretarse que, salvo que la citada negociación colectiva lo prevea expresamente “cuando las peculiaridades de la actividad lo justifiquen”, los contratos fijos discontinuos deben ser a tiempo completo.
Desde luego no resulta claro que la anterior interpretación sea la que pretenda hacer el legislador. Bien podría ser también el posible acotamiento de la parcialidad en convenio colectivo en función de la actividad del sector, sin perjuicio del mantenimiento sin límites de la posibilidad de contratación a tiempo parcial, en caso contrario.
No podemos colegir, sin mas, que el apartado 5 supone una limitación a lo que establece el apartado 2 del mismo artículo.
Por último, aunque de la redacción de la citada exposición de motivos parece claro, ahora sí, que la voluntad del legislador es eliminar la posibilidad de realizar un contrato a tiempo parcial con reducción de la jornada anual -contrato fijo periódico-, no se ha modificado el artículo 12 ET: “El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”.
En principio, nada impediría suscribir un contrato a tiempo parcial del articulo 12 en lugar de un fijo discontinuo del artículo 16 en el que el numero de horas al año sea inferior al de un trabajador a tiempo completo cuando, además, cada día de prestación de servicios se realice por una jornada inferior a la ordinaria.
Conclusiones.
i. A pesar de la incuestionable deficiencia de técnica legislativa, la interpretación más razonable es a nuestro juicio la de la posibilidad de realizar un contrato fijo discontinuo a tiempo parcial, sin perjuicio de lo cual, la redacción del apartado 5 del artículo 16 ET resulta controvertida y podría indicar lo contrario.
ii. En todo caso, al no haberse modificado la redacción del artículo 12 ET, se mantiene la posibilidad de realizar contratos indefinidos a tiempo parcial siempre que las fechas de inicio y finalización de la actividad sean ciertas.